La Agencia Española de Protección de Datos ha cambiado recientemente el criterio mantenido y reiterado de su negativa a la posibilidad de la comunicación de los datos contenidos en los TC2 para dar cumplimiento a las obligaciones nacidas del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores sobre responsabilidad ante la seguridad social por trabajadores subcontratados en los casos de subcontratación de obras y servicios, Así el Informe 180/2006, luego reiterado en el Informe 0337/2008 exponía que:
“en ningún caso se pueden comunicar ni los TC2 ni los nóminas, ni los partes médicos, dado que en la información contenida en las nóminas, en el TC2 y en los partes médicos aparecen datos especialmente protegidos y el artículo 7.3 de la Ley Orgánica dispone que para la cesión tenga lugar es necesario o el consentimiento expreso del afectado o que una Ley lo disponga. Ni el Estatuto de los Trabajadores ni la Ley de Prevención de Riesgos Laborales exige la comunicación de dichos datos a la empresa contratante”
En el Informe Jurídico 0413/2008 en el que se analizaba el supuesto en relación con la ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción se decía que:
“ningún precepto de la Ley 32/2006 viene a exigir para hacer frente a las posibles responsabilidades derivadas de la subcontratación que se comuniquen al contratista principal los datos de todos los trabajadores del subcontratista, no encontrándose la cesión de los datos, amparados en la Ley Orgánica 15/1999 sin contar con el consentimiento del interesado”
Pero finalmente, en su reciente Informe 0412/2009, este criterio varía. Para ello parte una diferenciación de los dos apartados del artículo 42 del estatuto de trabajadores, centrándose en el segundo de ellos como fundamento para el cambio de criterio en concreto, dice:
“es preciso indicar que hasta el momento presente, esta Agencia Española de Protección de Datos había venido analizando ambos apartados de forma conjunta, obteniéndose una respuesta contraria a la cesión de los datos contenidos en los TC2 y las nóminas en ambos casos. Sin embargo, el planteamiento efectuado en la consulta ahora planteada exige la realización de un análisis más detallado en que ambas obligaciones sean estudiadas de forma diferenciada, lo que a su vez podrá implicar, y de hecho implicará, como se verá posteriormente, reconsiderar el criterio hasta ahora mantenido en relación con las obligaciones derivadas de lo previsto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores.”
En referencia a este apartado, que es sobre el que justifica la cesión expone:
“A continuación analizaremos el segundo apartado donde se prevé que el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata”.
Por tanto, explica:
“El artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, impone al contratista principal una responsabilidad solidaria, responsabilidad que implica atender el cumplimiento de una obligación de naturaleza salarial y las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata”
Y prosigue:
“cuando estemos en presencia de una obligación solidaria cada uno de los deudores deberá prestar íntegramente la cosa objeto de la misma. Por tanto, si el contratista principal es obligado solidariamente de la deuda salarial y a las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata, deberá de conocer el contenido íntegro de dicha obligación para poder cumplirlas.
A mayor abundamiento el artículo 10.2 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre señala que “ (..)2. No obstante, será posible el tratamiento o la cesión de los datos de carácter personal sin necesidad del consentimiento del interesado cuando: a) Lo autorice una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario y, en particular, cuando concurra uno de los supuestos siguientes: El tratamiento o la cesión tengan por objeto la satisfacción de un interés legítimo del responsable del tratamiento o del cesionario amparado por dichas normas, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales de los interesados previstos en el artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre o El tratamiento o la cesión de los datos sean necesarios para que el responsable del tratamiento cumpla un deber que le imponga una de dichas normas.”
Es decir que ahora la Agencia entiende que el apartado 42.2 interpretado aisladamente tiene una significación distinta, y habilita para la cesión de datos de los trabajadores sin necesidad de consentimiento de los mismos. Pero el cambio no se queda aquí, si no que hace extensible la autorización a los datos de salud contenidos en un TC2, y así argumenta:
“No podemos obviar que la comunicación de los TC2 puede implicar la cesión de ciertos datos relativos a la salud de la persona, así lo ha manifestado la Agencia Española de Protección de Datos en numerosas ocasiones.
El artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999 dispone que “Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente”.
Y especifica:
“La Agencia Española de Protección de Datos ha puesto reiteradamente de manifiesto que la aplicación del artículo 7.3 implica, por mor del principio de especialidad, la imposible aplicación a los datos referidos en el mismo de cualquiera de las causas legitimadoras del tratamiento previstas en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica, quedando limitados los supuestos habilitantes del tratamiento y cesión de estos datos a los establecidos en la norma especial o a aquéllos en los que la norma general se refiere expresamente a tales datos.”
En resumen que si no hay una ley especifica que autorice el tratamiento de datos especialmente protegidos, ni estos se mencionan de manera expresa en una ley general que autorice su tratamiento sin consentimiento, debe entenderse que dicho tratamiento requiera del consentimiento previo y expreso del interesado.
Tras este análisis concluye:
“Por todo ello, dado que el Estatuto de los Trabajadores impone un deber al empresario principal, la comunicación de ciertos datos tales como el TC2, resulta conforme con al Ley Orgánica 15/1999 y el Reglamento de desarrolla, pues se haya expresamente prevista en una norma con rango de Ley. Además el propio Código Civil exige atender íntegramente las obligaciones solidarias por lo que es preciso conocer el contenido de la misma.
En consecuencia, la cesión de los TC2 estaría amparada en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, en relación con el artículo 42.2 del Estatuto”
Bien parece que a través de este razonamiento jurídico la Agencia ha tratado dar carta de normalidad a un uso ampliamente extendido entre las empresas, como es el de exigir el TC2 para permitir el acceso del personal de la empresa subcontratada en las instalaciones de la empresa principal. Para ello flexibiliza la interpretación de la literalidad legal en cuanto a la necesidad de una mención expresa en la ley a los datos especialmente protegidos para que se entienda que su cesión queda comprendida en el supuesto habilitado legalmente, entendiendo que esta situación, “se haya expresamente prevista en una norma con rango de Ley”, en alusión a la obligación impuesta en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores.
No obstante lo anterior, el informe de la Agencia insiste nuevamente en que el acceso por parte del contratista debería limitarse a los datos relacionados con los trabajadores subcontratados y no a cualesquiera trabajadores de la empresa subcontratada, recordando la aplicación del principio de calidad de datos (artículo 4. 1 de la Ley Orgánica 15/1999) por el cual “Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.” Igualmente nos recuerda el Informe de la Agencia que el hecho de que la comunicación de datos se encuentre se encuentre amparada por la Ley Orgánica 15/1999 no eximirá del deber del empresario de informar a los trabajadores subcontratados de la cesión de datos a la empresa subcontratista.
En definitiva este informe supone un alivio para los empresarios, preocupados por el entorpecimiento de la actividad que en ocasiones supone cumplir de manera exhaustiva con los requisitos de la ley.
Por otro lado, queda la reflexión de si con todas las obligaciones a las que se someten las actividades empresariales, no sería obligación del legislador de dotar de mecanismos que faciliten el cumplimiento de dichas normas, en lugar de permitir que la descoordinación entre las distintas legislaciones ponga a los empresarios en la disyuntiva de tener que elegir entre la aplicación de una u otra norma según criterios propios, normalmente orientados al negocio o riesgo por incumplimiento.
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